Em 17.12.2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiu que, em razão do princípio constitucional da seletividade, as alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – “ICMS” incidentes sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações não podem ser fixadas acima da alíquota máxima para as demais operações.
A referida decisão foi proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, sob a sistemática de Repercussão Geral, Relator Ministro Marco Aurélio, oportunidade em que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da legislação do Estado de Santa Catarina que estabeleceu alíquotas diferenciadas para as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações e fixou a seguinte Tese (Tema 745), conforme se depreende da ementa da decisão:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
A fim de propiciar segurança jurídica aos Estados e ao Distrito Federal, tendo em vista a importância da arrecadação do ICMS no orçamento desses entes federativos, o STF modulou a eficácia da referida decisão a fim de que os efeitos sejam produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, excetuadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (05/02/2021).
A importância desse entendimento por parte da Suprema Corte é a de realçar o papel demarcador do princípio da seletividade do ICMS, previsto no art. 155, II, §2º, III, da Constituição, segundo o qual a essencialidade das mercadorias ou serviços impossibilitará a fixação das alíquotas do ICMS em percentual superior ao aplicado às demais operações ou prestações.
É inegável a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação na vida cotidiana dos(as) consumidores(as). Isto implica reconhecer que o fundamento do entendimento fixado pelo STF no RE nº 714.139/SC, princípio da seletividade do ICMS, pode e deve ser aplicado aos demais casos que envolvam mercadorias ou serviços essenciais.
Neste sentido cabe destacar o caso dos combustíveis, insumo essencial para o setor de transporte, que por sua vez constitui serviço igualmente essencial para o abastecimento das cidades e para o deslocamento das pessoas. Ainda é recente a lembrança do caos decorrente da greve dos caminhoneiros que, por meio da paralisação em 2018, buscaram melhores condições de trabalho e sobrevivência.
A tributação dos combustíveis pelo ICMS envolve a adoção pelos Estados de inúmeras alíquotas fixadas acima dos percentuais utilizados para as demais operações, que variam entre 17% e 18%. A título de exemplos, é possível citar que (i) os percentuais do ICMS incidentes sobre a gasolina variam de 25% a 34%, a depender do Estado da Federação, e (ii) os relativos ao etanol combustível estão na faixa de 13,3% a 32%.
O reconhecimento pelo STF quanto à importância do princípio da seletividade do ICMS veio explicitar a necessidade de estabelecimento de uma tributação equânime em relação a todas mercadorias e serviços que sejam essenciais para a sociedade, o que inclui os combustíveis, insumo fundamental para o setor de transportes e para toda a cadeia econômica.
No entanto, trata-se de mais uma questão a ser discutida judicialmente, cujo êxito encontra respaldo no julgamento realizado pelo STF no RE 714.139/SC.